Colaboración/elCorreo.do
PERSPECTIVA: La tarea de recuperar activos de cualquier género representa una empresa costosa y requiere una gran inversión de tiempo, en contratación de abogados, contables y auditores forenses, opiniones de expertos, traductores, gastos de viajes, etc.
Igualmente, suele necesitarse mecanismos útiles para el rastreo y detección de activos ocultos mediante vehículos corporativos e interpósitas personas, o que estén asentados en el extranjero, para conocer la ruta del dinero y de los bienes que se pretende decomisar, puesto que los infractores no escatiman esfuerzos y gastos con tal de poder conservar sus ganancias clandestinamente.
En efecto, uno de los debates más relevantes, por las consecuencias prácticas que se derivan de él, es el relativo a si el decomiso del producto del delito debe necesariamente ser regulado como una sanción penal (in personam) o si es admisible regularlo como una acción real (in rem), que opere exclusivamente en relación con el origen de los bienes, con independencia de la acción penal por las particulares de este procesamiento.
En el primer caso, si el decomiso del producto, por sus características, sólo puede ser regulado como una pena, debe quedar sujeto al sistema de garantías que rige el juicio penal. En particular, a) la carga de probar el origen ilícito de los bienes debe corresponder a la acusación, b) el decomiso sólo podría ser aplicado por un tribunal de justicia, c) el imputado tendría siempre derecho de recurrir la decisión, d) el principio de personalidad de la pena impediría el decomiso en caso de muerte del imputado, e) la prohibición de juicios in absentia impediría el decomiso frente a casos de fuga y, f) el decomiso se dificultaría frente a la inexistencia de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En cambio, si el decomiso del producto del delito es regulado como una acción in rem, podría ser sujetado a los estándares probatorios, y a los principios que rigen los procedimientos administrativos o civiles. Concretamente, a) la distribución de la carga de la prueba sería más favorable al Estado, b) el decomiso podría ser aplicado por una autoridad diferente de un tribunal de justicia, c) procedería contra personas jurídicas con independencia de su responsabilidad penal, d) no dependería de la presencia del imputado en juicio, e) procedería contra herederos, etcétera.
Los mecanismos penales para recuperar el producto de la delincuencia organizada dependen, en primer lugar, de la previa condena del imputado, ya sea en los tribunales de su país o en los tribunales de la jurisdicción en la que se encuentran sus activos ilícitos y, además, de una orden de decomiso definitiva y ejecutable sobre dichos activos.
La discusión es especialmente importante puesto que actualmente cursa en el Congreso un proyecto de ley para admitir decomisos “in rem” o civiles, bajo el rótulo de la ley de extinción del dominio, entendida como la pérdida de este derecho a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular.
En torno a este debate, cabe destacar la posición de la Corte Constitucional y la Corte de Casación italianas, que habían acuñado jurisprudencia consistente que delineaba las siguientes notas características sobre la confiscación: 1) el decomiso “preventivo” era totalmente autónomo del proceso penal y no tenía como objetivo probar la ocurrencia de un hecho delictivo sino la probabilidad de pertenencia de una persona a una organización mafiosa, para lo cual se requiere evidencia que podría ser de muy poca utilidad en un proceso penal, como el estilo de vida, los antecedentes penales, la pertenencia a un grupo social asociado con grupos criminales organizados, la riqueza comparada con los ingresos legales, 2) no procedía si la persona fallecía, lo que reforzaba la idea de que el fundamento era prevenir el uso indebido de los bienes, 3) no podía ser adoptado sobre la base de “meras sospechas” y sólo se justificaba frente al establecimiento de pruebas concretas que revelaran la conducta y el estilo de vida de la persona en cuestión, 4) el decomiso estaba sujeto a un procedimiento adversarial y era decidido por un Tribunal de justicia, 5) la presunción sobre el origen ilícito de los bienes requiere suficiente evidencia circunstancial y la ausencia de evidencia que la refute, 6) que ello no impone la carga de la prueba sino únicamente la carga de alegar contra la prueba circunstancial ofrecida, y 7) que la persona no está obligada a probar el origen lícito de los bienes sino facultada a introducir evidencia que contradiga aquella aportada por la acusación.
Así las cosas, la introducción de la figura de extinción de dominio para ser aplicada al producto de un extenso catálogo de conductas, algunas de ellas reprimidas a través de distintos instrumentos legales, debe contemplar todas sus implicaciones.
En una próxima entrega abundaré al respecto.
